Wiosenne zmiany w niemieckim prawie dla firm delegujących, dr Katarzyna Styrna - Bartman dla Dziennika Gazety Prawnej

W związku ze zmianami w niemieckim prawie, które wchodzą w życie w dniu 1 kwietnia 2017r. w zakresie dotyczącym pracy tymczasowej i nowej definicji stosunku pracy (temat ważny dla polskich firm delegujących pracowników i samozatrudnionych za granicę), zachęcam Państwa do lektury wywiadu, który ukazał się na łamach Dziennika Gazety Prawnej, poświęconego właśnie tematyce nadchodzących zmian w prawie niemieckim. Pełna treść artykułu jest dostępna na elektronicznych stronach Dziennika Gazety Prawnej.

"Niemcy idą na wojnę z pozornymi umowami"

Wydanie z dnia: czwartek, 12 stycznia 2017 (nr 8)»Kadry i płace, Gazeta Prawna

"Dr Katarzyna Styrna-Bartman: Celem nowelizacji przepisów, które mają zacząć obowiązywać już za trzy miesiące, jest walka z nadużyciami wobec zatrudnionych, w tym przy pracy tymczasowej.

W kwietniu 2017 r. ma w Niemczech wejść w życie nowelizacja przepisów o pracy tymczasowej. W jakim zakresie będzie ona dotyczyć polskich przedsiębiorców realizujących kontrakty w Niemczech?

Planowana nowelizacja ustawy o pracy tymczasowej (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) stanowi jeden z elementów polityki państwa niemieckiego, mającej na celu wyeliminowanie nieprawidłowości w zatrudnianiu pracowników. Nadużycia te polegają na stosowaniu przez pracodawców – firmy wykonawcze – umów o dzieło (Werkvertrag), w sytuacji gdy w istocie zatrudniają personel do wykonywania usługi w ramach pracy tymczasowej. Chodzi zarówno o przypadki stosowania przez przedsiębiorców umów o dzieło w sytuacji, gdy pomiędzy pracodawcą i pracownikiem faktycznie występuje stosunek pracy, jak i przypadki tzw. „ukrytej pracy tymczasowej”, gdy pod pozorem umowy o dzieło (Werkvertrag) lub umowy-zlecenia (Dienstleistungsvertrag) firma wykonawcza oddaje do dyspozycji swój personel innej firmie, nie ponosząc tak naprawdę ryzyka związanego z byciem pracodawcą lub też nie mając większego wpływu na kształtowanie warunków pracy swoich pracowników na miejscu. Udostępniając swój personel, firma omija w ten sposób regulacje prawa niemieckiego dotyczące wykonywania pracy tymczasowej. Takie działanie jest w ocenie niemieckiego rządu często spotykanym nadużyciem, przy czym to właśnie praca tymczasowa jest odpowiednią formą elastycznego zatrudnienia, nie zaś konstrukcja Werkvertrag. Dodać należy, że niejednokrotnie zdarzały się sytuacje, gdy przedsiębiorca będący stroną umowy posiadał zezwolenie na pracę tymczasową „na zapas” (tzw. Vorratsarbeitnehmerüberlassungserklärung) na wypadek kontroli. Dotychczas w takiej sytuacji pracodawca mógł powołać się na powyższe zezwolenie i w ten sposób uniknąć skutków nielegalnego zatrudnienia pracowników określonych w ustawie o pracy tymczasowej. Zgodnie z planowaną nowelizacją nie będzie już mógł powołać się na takie zezwolenie, jeżeli okaże się, że pracownicy udostępnieni przez niego innemu przedsiębiorcy w istocie nie wykonują pracy w ramach umowy o dzieło czy też umowy o świadczenie usług. W konsekwencji relacja ta zostanie uznana za stosunek pracy w ramach pracy tymczasowej.

Działanie takie będzie stanowić również wykroczenie. Przypomnijmy, iż zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem brak wymaganego zezwolenia Federalnej Agencji Pracy (Bundesagentur für Arbeit) stanowi wykroczenie zagrożone karą do 30 tys. euro.(...)

Nowelizacja ma też wprowadzić maksymalne czasowe ograniczenie pracy tymczasowej do 18 miesięcy. Istotnym jej elementem będzie też wprowadzenie zasady Equal Pay, zgodnie z którą pracownicy tymczasowi będą po dziewięciu miesiącach pracy otrzymywać takie samo wynagrodzenie, jak pracownicy zatrudnieni w zakładzie na stałe. Nowelizacja zakłada wyeliminowanie nadużyć w pracy tymczasowej, między innymi poprzez zdefiniowanie kiedy i po spełnieniu jakich warunków pracownik wykonuje pracę tymczasową, a w jakich sytuacjach faktycznie świadczy pracę w ramach umowy o dzieło lub umowy-zlecenia.

Warto wspomnieć też, że zgodnie z orzecznictwem sądów niemieckich i zakładaną nowelizacją, o pracy tymczasowej można mówić wówczas, gdy pracownicy danego pracodawcy zostają włączeni do organizacji pracy pracodawcy użytkownika i podlegają jego poleceniom. To, czy w danym przypadku zachodzą takie przesłanki, ocenia się każdorazowo indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.

Wykonując zlecenia u naszego zachodniego sąsiada, często do pracy angażowani są również podwykonawcy na zasadzie samozatrudnienia. Czy najnowsze zmiany w prawie wpłyną również na status takich osób?

Zgodnie z założeniami niemieckiego rządu już od 1 stycznia b.r. w Niemczech miała wejść w życie nowelizacja tamtejszego kodeksu cywilnego (Bürgerliches Gesetzbuch, w skrócie: BGB), a konkretnie par. 611a BGB. (...).

Na czym dokładnie polega zmiana par. 611a BGB ?

Przepis ten w nowym brzmieniu będzie wskazywać, kto jest pracownikiem w rozumieniu niemieckiego prawa. Zgodnie z zawartą w nim definicją jest nim osoba, która na podstawie umowy jest zobowiązana do świadczenia pracy na rzecz innego podmiotu oraz podlega jego poleceniom, pozostając w stosunku osobistej zależności. Polecenie może dotyczyć treści pracy, sposobu jej wykonania, czasu i miejsca wykonywania czynności. Pracownikiem jest ten współpracownik, który nie może w znacznym zakresie dowolnie kształtować swojej działalności i czasu pracy. Stopień osobistej zależności zależy w tym przypadku od charakteru działalności. Dokonując oceny, czy w konkretnym przypadku dana osoba jest pracownikiem, uwzględnia się całokształt wszystkich okoliczności.

Na portalach branżowych pojawiają się opinie, że ta zmiana znacząco wpłynie na status takich osób. Co więcej, oznacza dla polskich firm koniec delegowania samozatrudnionych.

Nie jest to prawdą. Nowelizacja BGB nie oznacza, że polskie firmy przy realizacji kontraktów za Odrą nie będą mogły korzystać z pomocy jednoosobowych firm podwykonawczych. Wbrew różnym opiniom w tym temacie planowana nowelizacja BGB nie stanowi rewolucyjnej zmiany dla naszych firm. Elementy składające się na definicję pracownika w prawie niemieckim zostały już bowiem wypracowane w orzecznictwie tamtejszych sądów i były wykorzystywane od lat w praktyce kontrolnej na terytorium Niemiec. Obecna definicja pracownika ma odpowiadać dotychczasowemu rozumieniu tego pojęcia w stosunku 1:1. Jej ujęcie w skodyfikowanej formie oznacza jednak usunięcie wszelkich niejasności, co do tego, kto jest pracownikiem, a kto nie w myśl niemieckich przepisów. Przy czym oczywiście jest to istotna zmiana dla firm. Tym bardziej, że będzie wykorzystywana, jak już wspomniano, w celu zapobiegania nadużyciom.(...)

Rozmawiała Karolina Topolska"