Czy wiza vander elst jest naprawdę potrzebna?

W dzisiejszym wpisie chciałabym się odnieść do tematu wizy vander elst, który od lat wywołuje wiele pytań i kontrowersji wśród krajowych przedsiębiorców delegujących pracowników do Niemiec. Podstawowe pytanie czy wiza vander elst jest potrzebna, jeżeli deleguje się Ukraińca do Niemiec, wymaga oczywiście odpowiedzi twierdzącej. Krajowy przedsiębiorca, który zamierza delegować Ukraińca do Niemiec, powinien zatroszczyć się o taką wizę, choć wiemy, że uzyskanie takiej wizy jest w polskich realiach od kilku lat mocno utrudnione.

Wiza vander elst przed niemieckim sądem

W niniejszym artykule chciałabym się odnieść do tego tematu w oparciu o stan faktyczny sprawy prowadzonej przez naszą Kancelarię we współpracy z niemieckimi adwokatami w Niemczech. Jeden z krajowych przedsiębiorców zdecydował się na delegowanie Ukraińców do Niemiec na budowę i niestety spotkała go kontrola Zollamt na miejscu budowy. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegóły, sprawa trafiła do niemieckiego sądu Amtsgericht, który uznał, że krajowy przedsiębiorca delegujący Ukraińców bez wymaganej wizy naruszył przepisy niemieckiej ustawy pobytowej, tzw. Aufenthaltsgesetz. Zarzuty przeciwko krajowemu przedsiębiorcy zostały sformułowane w ten sposób, iż w ocenie niemieckiego sądu krajowy przedsiębiorca naruszył ustawę pobytową (Aufenthaltsgesetz) w ten sposób, że pracownicy tego delegującego przedsiębiorcy nie mieli ważnego tytułu pobytu na terytorium Niemiec. Analiza wyroków sądów niemieckich w podobnych sprawach również sprowadza się do wniosku, że w podobnych sprawach (brak wizy vander elst) zarzuty karne opierają się co do zasady na przepisach wspomnianej ustawy pobytowej Aufenthaltsgesetz lub / oraz Beschaftigungsverordnung, choć różne „paragrafy” są wskazywane jako podstawa odpowiedzialności karnej za naruszenie przepisów ustawy. Z pewnością nie można tutaj mówić o żadnej konsekwencji w tym zakresie. Oczywiście tak być nie powinno i od razu nasuwa się pewna refleksja, iż taka różnorodność opinii sądów niemieckich ma swoje źródło w tym oto fakcie, iż w niemieckim prawie brakuje konkretnej podstawy prawnej, która uzasadniałaby obowiązek uzyskiwania takich wiz. Skoro więc nie ma paragrafu, który bezpośrednio lub choćby pośrednio stanowiłby o obowiązku uzyskiwania wiz vander elst, to i trudno skonstruować zarzuty karne. Niemiecki Zollamt jednak wiz wymaga, co jest wprost napisane na stronie niemieckiego Zollamtu.

Wiza vander elst a traktaty unijne

Dla potrzeb naszej sprawy niemieckiej wykonaliśmy rozbudowaną analizę niemieckiej literatury fachowej, i co się okazał? Okazało się, iż w ocenie niemieckich profesorów prawa wyrażonej w literaturze fachowej (co ważne jest to opracowanie z 2023 r.), niemiecka ustawa pobytowa Aufenthaltsgesetz, w oparciu o którą sądy niemieckie formułują zarzuty karne w przypadku braku wizy vander elst nie znajduje zastosowania do przypadków delegowania pracowników w ramach wewnątrzwspólnotowego świadczenia usług. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w literaturze prawa, pracownicy przedsiębiorcy delegującego pracowników z jednego państwa Unii Europejskiej do innego państwa Unii Europejskiej, są uprawnieni do wjazdu na terytorium przyjmującego państwa Unii Europejskiej i pobytu na terytorium tego państwa. Powyższe uprawnienie wynika jednak nie z niemieckiej ustawy pobytowej, lecz z traktatów unijnych. Co to oznacza w praktyce? Zdecydowanie jest to mocny argument dla krajowych przedsiębiorców, którzy zetknęli się z tematem wizy i problemów związanych z jej brakiem. Nie oznacza to, iż temat wizy można lekceważyć, gdyż nie jest to stanowisko oficjalne Zollamt, a brak wizy może oznaczać ryzyko postawienia zarzutów.

Najnowsze stanowisko niemieckiej doktryny prawniczej jest jednak ważnym głosem w tej sprawie i zdecydowanie daje bardzo mocne argumenty w zderzeniu z zarzutami karnymi wobec pracodawcy delegującego.

dr Katarzyna Styrna – Bartman LL.M., Radca prawny, Wszystkie prawa zastrzeżone.