Pozorny kontrakt z niemieckim kontrahentem bez ochrony, dr Katarzyna Styrna - Bartman dla Dziennika Gazety Prawnej

W związku ze zmianami prawa w Niemczech od 1 kwietnia 2017r. zapraszam firmy realizujące kontrakty w Niemczech oraz delegujace pracowników do Niemiec do lektury artykułu mojego autorstwa"Pozorny kontrakt z niemieckim kontrahenten bez ochrony", który ukazał się w dniu 03.02.2017 roku na łamach Dziennika Gazety Prawnej. Poniżej udostępniam Państwu wyciąg z niniejszego artykułu, natomiast dostęp do pełnej wersji jest możliwy w elektronicznym wydaniu Dziennika Gazety Prawnej. Temat jest bardzo aktualny i dotyczy także tych przedsiębiorców z Polski, którzy prawdopodobnie nigdy nie  zakwalifikowaliby swojej działalności jako agencji pracy tymczasowej A tymczasem....prawo niemieckie ma dla nas swoje niespodzianki.

Wyciąg z artykułu: "Pozorny kontrakt z niemieckim kontrahentem bez ochrony"

Autor: dr Katarzyna Styrna-Bartman LL.M., radca prawny, doktor nauk prawnych Uniwersytetu w Ratyzbonie, partner w Kancelarii Prawnej BLU Radcowie Prawni z Wrocławia

Z perspektywy polskich pracodawców jednymi z najbardziej interesujących zmian w ustawie o pracownikach tymczasowych są te dotyczące zwalczania nielegalnej pracy tymczasowej, a zwłaszcza wykluczenie możliwości posługiwania się zapasowym zezwoleniem na taką pracę. Działalność firmy za Odrą może więc zostać zakwalifikowana jako podlegająca pod tą ustawę, co w konsekwencji będzie oznaczać dla firmy szereg nowych obowiązków.

Firma z Polski, realizująca kontrakty na terytorium Niemiec, powinna zwrócić szczególną uwagę na zmieniające się od 1 kwietnia 2017 r. w Niemczech prawo dotyczące zasad wykonywania pracy tymczasowej – i to również wtedy, gdy nie zatrudnia pracowników w tej właśnie formie. O tej daty ustawa o pracownikach tymczasowych (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG) będzie bowiem bardzo restrykcyjnie ujmować definicję “pracownika tymczasowego”. W konsekwencji taki status na gruncie prawa niemieckiego może uzyskać nawet taki pracownik, który zostaje oddelegowany do pracy w Niemczech w ramach zwykłego świadczenia usług (umowy-zlecenie, czyli Dienstleistungsvertrag), czy też bardzo popularnej na gruncie prawa niemieckiego umowy o dzieło (Werkvertrag).

Zagadnienie to również niezwykle istotne dla polskich firm, które niejednokrotnie zawierają takie umowy pozostając w przekonaniu, że zagadnienie pracy tymczasowej ich nie dotyczy. W rzeczywistości może być zupełnie inaczej. Może się okazać, że realizując umowę o świadczenie usług na terytorium Niemiec polska firma podlega pod zakres ustawy o pracy tymczasowej (AÜG) obowiązującej w Niemczech. Nie zdając sobie sprawy z regulacji prawa niemieckiego dotyczących pracy tymczasowej, już teraz krajowe firmy niejednokrotnie narażają się na poważne konsekwencje – a po wejściu w życie ustawy o zmianie ustawy o pracy tymczasowej i innych ustaw (Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze) będzie jeszcze bardziej restrykcyjnie. Nieprzestrzeganie nowych zasad może skutkować dotkliwymi konsekwencjami na gruncie tamtejszego prawa pracy oraz prawa karnego.

Celem planowanych zmian jest zapobieganie m.in. przypadkom nadużyć oraz omijania regulacji o pracy tymczasowej określonych w niemieckim prawie. Chodzi tu m.in. o “uszczelnianie” zasad stosowania cywilnoprawnych form zatrudnienia pracowników, które w rzeczywistości są klasycznymi umowami o pracę lub umowami pracy tymczasowej. W opinii niemieckiego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych (BMAS) zmiany mają w konsekwencji wyeliminować przypadki nadużywania takich umów cywilnoprawnych, wykorzystywanych jako sposób na optymalizację zobowiązań publicznoprawnych lub w celu obejścia obowiązującego w Niemczech prawa pracy.

Na czym polega praca tymczasowa

Przedsiębiorca wykonujący pracę tymczasową (Verleiher) to w rozumieniu niemieckiej ustawy o pracy tymczasowej (AÜG) pracodawca, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przekazuje pracowników podmiotowi trzeciemu w celu związanym ze świadczeniem pracy, bez względu na okoliczność, czy odbywa się to dla celów komercyjnych (zarobkowych), czy też nie. Oznacza to zatem, iż dla uznania, że zachodzi przypadek pracy tymczasowej wystarczy spełnienie przesłanki w postaci pozostawienia pracowników do dyspozycji podmiotowi trzeciemu, który następnie zgodnie z własnym zapotrzebowaniem w swoim przedsiębiorstwie korzysta z pracy przekazanych mu pracowników.

Wymogi dla pracy tymczasowej

Prowadzenie działalności w zakresie pracy tymczasowej na terytorium Niemiec co do zasady wymaga odpowiedniego zezwolenia, którego udzielają wyspecjalizowane ośrodki Federalnej Agencji Pracy. Od obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie pracy tymczasowej istnieją jednak wyjątki. Jest to dopuszczalne m.in. w następujących przypadkach:

• wewnętrzne przekazywanie pracowników w ramach koncernu,
• okazjonalne przekazywanie pracowników pomiędzy pracodawcami pod warunkiem, iż nie charakter ich zatrudnienia wskazuje, że nie są oni przekazani do wykonywania pracy tymczasowej.

Pod tym drugim pojęciem rozumie się sytuację, w której np. z powodu znacznego wzrostu pracy przy projekcie wymagany jest udział dodatkowych pracowników. Również jednak w tym przypadku należy zachować szczególną ostrożność, gdyż oddelegowanie pracowników na dłuższy czas może już zostać zakwalifikowane jako przypadek pracy tymczasowej.

Jak jest obecnie

Zgodnie z informacją niemieckiego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych (BMAS) aktualnie często spotykanym nadużyciem ze strony przedsiębiorców są sytuacje, w których firmy przekazują sobie pracowników pod pozorem klasycznych umów cywilnoprawnych (np. umowy o dzieło, umowy o świadczenie usług). Polega to na tym, że przedsiębiorca przekazujący swoich pracowników podmiotowi trzeciemu posiada na wypadek kontroli zezwolenie niemieckiej Federalnej Agencji Pracy (Verleiherlaubnis). Dotychczas jeżeli w wyniku kontroli urzędu celnego wyszło na jaw okoliczność, że w danym przypadku nie jest realizowana umowa o dzieło czy też umowa o świadczenie usług, lecz faktycznie zachodzi przypadek pracy tymczasowej, przedsiębiorca legitymujący się takim zezwoleniem „na zapas” (Vorratsverleiherlaubnis) był zwolniony z odpowiedzialności za nielegalną (czyli z pominięciem odpowiednich regulacji) pracę tymczasową oraz unikał ryzyka uznania przez organ kontrolny, że z mocy ustawy pomiędzy pracownikiem a pracodawcą użytkownikiem (Entleiher) zachodzi stosunek pracy. Również sądy niemieckie dotychczas nie sankcjonowały ukrytych przypadków pracy tymczasowej, jeżeli pracodawca legitymował się odpowiednim zezwoleniem uzyskanym uprzednio na wypadek kontroli. Niemiecki ustawodawca postanowił jednak zmienić powyższy stan rzeczy.

Ważne orzeczenie

W wyroku z 12 lipca 2016 r. (sygn. 9 AZR 352/15) Federalny Sąd Pracy (BAG) orzekł, że w przypadku pozornej umowy o dzieło (Scheinverkvertrag) albo pozornej umowy o świadczenie usług, a tym samym ukrytej formy pracy tymczasowej, nie powstaje stosunek pracy z pracodawcą użytkownikiem, jeżeli pracodawca posiada wymagane zezwolenie na pracę tymczasową zgodnie z par. 1 ustawy (AÜG).

Co się zmieni od 1 kwietnia 2017 roku

Wraz z wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o pracy tymczasowej wspomniane zezwolenie na wykonywanie pracy tymczasowej nie będzie już chroniło pozornych umów o dzieło, czy też fikcyjnych umów o świadczenie usług, jeżeli przedsiębiorca nie wykonał obowiązku ujawnienia w umowie z kontrahentem okoliczności zatrudnienia pracownika właśnie w ramach pracy tymczasowej (Offenlegungspflicht). Oznacza to więc, że dotychczasowa metoda na “ukryte” zezwolenie nie będzie już chronić pracodawców na wypadek kontroli.

Jeżeli więc taka kontrola wykaże, że stosowanie pracy tymczasowej nie zostało przez strony wyraźnie wskazane w umowie, uznaje się, że z mocy ustawy zachodzi stosunek pracy pomiędzy pracownikiem oraz pracodawcą użytkownikiem (Entleiher). Pracownik może w takim przypadku sprzeciwić się uznaniu stosunku pracy łączącego go z Entleiher (ma więc prawo wyboru) i wnosić o utrzymanie stosunku pracy w pracodawcą przekazującym (Verleiher). W tym celu pracownik musi w formie pisemnej w terminie miesiąca oświadczyć swojemu pracodawcy (agencji) albo pracodawcy użytkownikowi, że jego pracodawcą jest agencja kierująca go do pracy u podmiotu trzeciego. Aby przeciwdziałać przypadkom antydatowania dokumentów, oświadczenie to powinno zostać przedłożone przez pracownika w terminie miesiąca także agencji pracy (...).

 Co oznacza zakwalifikowanie pracodawcy jako prowadzącego działalność w zakresie pracy tymczasowej

Jeżeli pracodawca nie ujawni zatrudnienia pracownika w ramach pracy tymczasowej, to nawet posiadanie przez niego zezwolenia Federalnej Agencji Pracy nie uchroni go przed odpowiedzialnością za nielegalne zatrudnienie w ramach pracy tymczasowej oraz innymi skutkami prawnymi. Przede wszystkim musi liczyć się z uznaniem, że z mocy ustawy zachodzi stosunek pracy pomiędzy pracownikiem tymczasowym a pracodawcą użytkownikiem – ale nie tylko. Musi on m.in.

• uzyskać zezwolenie na prowadzenie działalności w tym zakresie,
• przestrzegać zasad równości pracowników w zakresie warunków pracy,
• ewidencjonować czas pracy,
• spełnić obowiązki informacyjne wobec pracownika oraz względem Federalnej Agencji Pracy.

Niezależnie od powyższego niewykonanie obowiązku ujawnienia pracy tymczasowej uzasadnia odpowiedzialność obydwu pracodawców i grozi karą pieniężną w wysokości do 30 tys. euro. Ponadto za brak odpowiedniej informacji wobec pracownika, że zachodzi przypadek pracy tymczasowej, może zostać nałożona kara pieniężna do tysiąca euro.

 Jak odróżnić pracę tymczasową od Werkvertrag

Zagadnienie odróżnienia pracy tymczasowej od pracy wykonywanej w ramach wspomnianych Werkvertrag jest obecne w praktyce niemieckich organów kontrolnych i sądów od dłuższego czasu (...).

 Przykład

Włączenie do struktury organizacyjnej

Firma A z Polski zawiera z firmą B w Niemczech umowę nazwaną przez strony Werkvertrag. W jej ramach zobowiązuje się do świadczenia na rzecz firmy B określonych usług. W tym celu deleguje do Niemiec swoich pracowników. W rzeczywistości jednak działanie firmy A sprowadza się wyłącznie do przekazania pracowników do firmy B, którzy w firmie B wykonują pracę pod nadzorem firmy B, nie zaś firmy A. Pracownicy firmy A zostają w rzeczywistości włączeni do struktury organizacyjnej firmy B.

W związku z tym działanie firmy A ogranicza się wyłącznie do przekazania pracowników do podmiotu trzeciego, wówczas zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że pracownicy firmy A wykonują w rzeczywistości pracę tymczasową na terytorium Niemiec, a tym samym polski pracodawca powinien stosować rygory niemieckiej ustawy o pracy tymczasowej oraz uzyskać odpowiednie zezwolenie niemieckiej Federalnej Agencji Pracy, a także wykonać Offenlegungspflicht, czyli ujawnić fakt zatrudnienia pracowników w ramach pracy tymczasowej w umowie pomiędzy przedsiębiorcami.

Nowa definicja umowy o pracę

Zmiany dotyczące pracy tymczasowej idą w parze z nowelizacją niemieckiego kodeksu cywilnego (Bürgerliches Gesetzbuch, dalej także jako: BGB) i wprowadzeniem w Niemczech ustawowej definicji stosunku pracy. Nowelizacja w tym zakresie również wejdzie w życie od 1 kwietnia b.r.(...)

Dziennik Gazeta Prawna, 03.02.2017r. 

W celu uzyskania dostępu do pełnej wersji artykułu zapraszam do elektronicznego wydania Dziennika Gazety Prawnej.

dr Katarzyna Styrna - Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.