Czy brak wizy Vander Elst grozi odpowiedzialnością zarządu spółki delegującej do Niemiec?
Autorka: dr Katarzyna Styrna-Bartman LL.M. – radca prawny, specjalistka w zakresie prawa delegowania pracowników do Niemiec i reprezentowania firm delegujących w sporach z niemieckimi firmami. Autorka bloga bartmanlegalupdates.com.
Spis treści:
- Kontrole Zollamt a delegowanie pracowników spoza UE – gdzie zaczynają się problemy
- Przykład z praktyki
- Zarzuty i ryzyko dla zarządu
- Prawo unijne kontra niemieckie zarzuty
- Polowanie na wizę - absurd procedur w praktyce
Zatrudnianie obywateli państw trzecich (np. z Ukrainy, Gruzji, Białorusi) na terenie Niemiec w ramach delegowania przez polską firmę wymaga spełnienia określonych wymogów formalnych – w szczególności posiadania wizy Vander Elst lub niemieckiego zezwolenia na pobyt z prawem do pracy. Brak tych dokumentów może mieć poważne konsekwencje nie tylko dla delegowanych pracowników, ale również dla członków zarządu spółki delegującej.
Kontrole Zollamt a delegowanie pracowników spoza UE – gdzie zaczynają się problemy
Kontrole Zollamtu, jak już o tym pisaliśmy wielokrotnie na naszym blogu, mają na celu sprawdzenie legalności delegowania pracowników na terytorium Niemiec, w tym weryfikację legalności pobytu i pracy pracowników skierowanych do Niemiec w ramach procedury delegowania.
O ile kwestia ta nie jest problematyczna w przypadku pracowników będących obywatelami Unii Europejskiej, to już w przypadku tzw. obywateli państw trzecich, nie jest to tak oczywiste. Jak bardzo może to okazać się skomplikowane, pokażemy na poniższym przykładzie.
Przykład z praktyki
Jednostka Hauptzollamt wszczęła postępowanie karne przeciwko prezesowi zarządu jednej z polskich spółek pod zarzutem podżegania i pomocnictwa w nielegalnym pobycie grupy pracowników pochodzących z tzw. państw trzecich.
W trakcie kontroli w obiekcie, gdzie polska firma wykonywała usługi, było kilku polskich obywateli, ale większość z nich stanowili wspomniani obywatele państw trzecich (czyli innymi słowy: osoby, które nie są obywatelami Unii Europejskiej). Osoby te posiadały polskie dokumenty pobytowe i zaświadczenia A1 oraz zostały skierowane do Niemiec w trybie oddelegowania na podstawie Dyrektywy unijnej 96/71 w sprawie delegowania pracowników w ramach wewnątrzwspólnotowego świadczenia usług. Pracownicy ci nie posiadali wiz Vander Elst ani też nie posiadali żadnego innego zezwolenia na pobyt, które – zgodnie z § 4a ust. 5 niemieckiej ustawy o pobycie cudzoziemców (AufenthG) może być wymagane do legalnego zatrudnienia.
Zarzuty i ryzyko dla zarządu
W związku z tym zdarzeniem, niemiecki urząd w pierwszej kolejności „wyprosił” wspomnianych obywateli państw trzecich z terytorium Niemiec, z jednoczesnym zakazem ponownego wjazdu na terytorium Niemiec na określony czas, ale także wszczął dochodzenie wobec prezesa spółki, zarzucając mu współudział w umożliwieniu nielegalnego pobytu cudzoziemców w Niemczech oraz skierował sprawę do niemieckiej prokuratury.
W praktyce członek zarządu naraził siebie na odpowiedzialność karną, gdyż jest podejrzewany na terytorium Niemiec o podżeganie i pomocnictwo w nielegalnym pobycie oraz zatrudnieniu pracowników z państw trzecich.
Prawo unijne kontra niemieckie zarzuty
Pewnie każdy, kogo interesuje ten temat, czytając ten artykuł zastanawia się, kto tu ma rację i czy faktycznie jest tak, że można postawić tak daleko idące zarzuty karne zarządowi spółki.
Zarzuty można zawsze postawić, i to jak najbardziej. Opierają się one na podstawie art. 95 (1) nr 2 niemieckiej ustawy pobytowej w związku § 27 StGB (niemieckiego kodeksu karnego). Jednak odpowiadając na pytanie, czy niemiecka instytucja ma rację, już nie jesteśmy tacy pewni, a nawet śmiemy twierdzić, że tej racji nie ma.
Pomijając wszystkie kwestie i wywody prawne, podstawowy problem polega na tym, że niemiecki urząd zarzuca częstokroć (bo nie jest to jedyna sprawa, którą prowadzimy we współpracy z niemieckimi adwokatami), brak niemieckiego tytułu pobytowego w sytuacji transgranicznego delegowania, w którym to delegowaniu to nie niemieckie prawo pobytowe, a prawo unijne stanowi podstawę legalności pobytu takiego pracownika na terytorium Niemiec.
Polowanie na wizę - absurd procedur w praktyce
Co więcej, na naszą „korzyść” w tej sprawie przemawia także bardzo ważna okoliczność, której Zoll nie bierze pod uwagę. Chodzi o samą procedurę uzyskiwania wiz. Praktyczna możliwość uzyskania wizy Vander Elst jest bardzo mocno ograniczona. Nie wiemy, jakie są Państwa doświadczenia, ale próbowaliśmy, aby „wczuć się” w sytuację naszych Klientów, uzyskać „numerek” w kolejce, czyli tzw. rezerwację terminu i nigdy nam się to nie udało… a w środku nocy o północy, kiedy rzekomo są uwalniane nowe terminy.... raczej śpimy niż "czyhamy" na uwolniony w maszynie losującej numerek. Jednak nawet i dla tych, którzy są gotowi o północy czekać na swoje miejsce w kolejce po wizę, nie jest to łatwe zadanie.
Oczywiście piszemy o tym z lekkim przekąsem, ale mamy sytuację co najmniej abstrakcyjną, trudną, niezrozumiałą, być może nawet trochę zabawną (no bo kto o północy siedzi przed komputerem w celu uzyskania terminu w Ambasadzie), gdyby nie tragiczną, ponieważ potem prezes polskiej spółki, wykonującej odpowiedzialną i rzetelną pracę w Niemczech, pracę, której częstokroć nikt inny w Niemczech nie chce po prostu wykonywać, działający w pełni zgodnie z prawem, uzyskujący zaświadczenia A1 i płacący wszystkie podatki… nagle staje się przestępcą… gdyż nie uzyskał wiz, których uzyskanie jest w kontekście praktycznym mocno utrudnione, a może i nawet prawie niemożliwe. Celowo używamy sformułowania „prawie”, ponieważ osobiście nie znamy przypadków uzyskania wizy Vander Elst w ostatnich latach (kiedyś tak, ale to było dawno temu), ale na pewno są tacy szczęściarze.
Jednak… to nie jest tak, że zostajemy z niczym. Na ten moment wybroniliśmy wszystkie sprawy tego typu na terytorium Niemiec. Można się bronić i mimo wszelkich trudności, są w tym wszystkim jeszcze punkty, o które można się „zaczepić” przyjmując jak dotychczas skuteczną linię obrony.
Zobacz jeszcze:
- Zgłoszenie pracowników do niemieckiego urzędu celnego (Zollamt) – krok po kroku
- Czy wiza vander elst jest naprawdę potrzebna?
- A1 z art. 13, czyli czego ZUS czasami nie rozumie…
W razie zainteresowania powyższą tematyką, zapraszamy do kontaktu z Kancelarią lub udziału w szkoleniach organizowanych przez naszą Kancelarię.
Więcej informacji na temat aktualnych szkoleń znajdziecie Państwo w zakładce „Szkolenia”.
O mnie
Dr Katarzyna Styrna-Bartman, LL.M. jest radcą prawnym w BLU Kancelarii Prawnej we Wrocławiu oraz autorką bloga bartmanlegalupdates.com, na którym w przystępny i praktyczny sposób analizuje zagadnienia z zakresu prawa delegowania, europejskiego prawa pracy, międzynarodowego prawa podatkowego, prawa umów i dochodzenia roszczeń w transgranicznych relacjach gospodarczych.
Specjalizuje się w obsłudze firm prowadzących działalność transgraniczną – w szczególności na styku Polski i Niemiec. Na co dzień doradza przedsiębiorcom w sprawach dotyczących zakładów podatkowych, obowiązków rejestracyjnych, delegowania pracowników, sporów sądowych z niemieckimi firmami, umów handlowych.
Autorka licznych publikacji branżowych, prelegentka i szkoleniowiec. W swojej pracy stawia na jasny przekaz, konkretne rozwiązania i podejście dostosowane do realnych wyzwań biznesowych.
"Nie piszę o przepisach dla samych przepisów – piszę, żeby pomóc firmom zrozumieć ich konsekwencje w praktyce."
