Bezpieczne delegowanie opiekunek do Niemiec

Coraz więcej polskich firm jest zainteresowanych delegowaniem opiekunek do Niemiec. Wydaje się, że sprawa jest prosta. W Niemczech jest rodzina, która szuka godnej zaufania opiekunki dla swojego członka rodziny, w Polsce zaś jest wiele pań (ale też coraz częściej panów), które chętnie zajmą się opieką nad osobą starszą lub schorowaną w Niemczech za godziwe wynagrodzenie w euro. Co ma zatem zrobić przedsiębiorca (lub też przyszły przedsiębiorca), który zamierza zajmować się delegowaniem opiekunek do Niemiec. Przede wszystkim powinien dowiedzieć się, jakie są ramy prawne takiej działalności...problem polega na tym, że ramy prawne tej działalności wyznacza nie tylko prawo polskie, ale także prawo europejskie i niemieckie. Dlaczego? Delegując opiekunkę do rodziny w Niemczech musimy rozważyć, na jakiej podstawie prawnej będzie ona wykonywać czynności opiekuńcze na terytorium Niemiec. Czy ulubiona przez polskie firmy "umowa zlecenia" jest na pewno dobrym rozwiązaniem z punktu widzenia ustawodawstwa niemieckiego? Mało kto pamięta, że relacja prawna z opiekunką, na podstawie której jest ona oddelegowana do Niemiec, podlega ocenie także z punktu widzenia prawa niemieckiego, gdyż to właśnie Niemcy są miejscem wykonywania przez opiekunkę czynności opiekuńczych  (nie chcąc używać sformułowania "pracy") . A zatem czy umowa zlecenia jest bezpieczenia dla polskiego przedsiębiorcy, gdy zainteresuje się nim urząd kontroli w Niemczech (FKS?). Dlaczego o tym wspominam? Dlatego, że niemiecka administracja celna ma prawo kontrolować, czy jako firma delegująca do Niemiec, spełniam normy prawa niemieckiego w zakresie określonym podstawową dyrektywą europejską 96/71/WE oraz niemiecką ustawą o delegowaniu pracowników – Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG). A zatem w razie kontroli ze strony FKS, polski przedsiębiorca może zostać poproszony przez kontrolerów o „pokazanie“ umowy jaka łączy go z opiekunką. Co będzie badać? Całokształt relacji łączącej agencję z opiekunką. Sprawę dodatkowo komplikują zamiany w prawie niemieckim, w tym wprowadzenie nowej definicji „pracownika“ w niemieckim BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), a także zmiany w pojęciu pracy tymczasowej i działalności agencji pracy w Niemczech. Firmy delegujące opiekunki do Niemiec powinny zatem z większą uwagą przyjrzeć się swoim umowom i modelom delegowania, zwłaszcza też że ostatnie orzecznictwo sądów niemieckich jest coraz bardziej restrykcyjne w odniesieniu do działalności opiekunek na terytorium Niemiec. Jest jeszcze inny ciekawy aspekt tego zagadnienia. Bardzo często mam okazję widzieć umowy, w których działalność opiekunek jest opisywana właśnie jako działalność opiekuńcza, czyli tzw. Pflege. Nikt jednak nie zwraca uwagi na pewien niuans prawny, który jest jednak zasadniczy dla modelu delegowania opiekunek, a mianowie klasyfikację działalności opiekuńczej (Pflege) zgodnie z prawem niemieckim do działalności podlegającej pod szczególny rygor prawa pracy w kwestii choćby wynagrodzeń, na co wyraźnie wskazuje właśnie niemiecka ustawa o delegowaniu pracowników (AEntG). Co to oznacza w praktyce? W praktyce oznacza to, że delegując opiekunki w ramach tzw. Pflege na podstawie umów zlecenia polska firma podejmuje spore ryzyko prawne (a za nim fianansowe), gdyż z góry narusza prawo niemieckie co do stawek wynagrodzenia w ramach tzw. Pflege, których raczej polscy przedsiębiorcy nie stosują. Powstaje pytanie, czy wszyscy „łamią“ prawo? Nie, nie wszyscy. Jest już wiele firm, które delegują bezpieczenie stosując prawidłowe zasady delegowania. Zauważyłam również, że nawet niektórzy koordynatorzy w Niemczech zaczynają zawracać uwagę na pewne niuanse umów z opiekunkami i rodzinami tak, aby każdy był w tej relacji bezpieczny.

Jak widać delegowanie opiekunek do Niemiec, choć dochodowe, jest sporym wyzwaniem prawnym, które jednak warto podjąć przed, a nie po szkodzie...W następnym wpisie odniosę się do zagadnienia nadchodzących w polskim prawie zmian dotyczących ewidencjonowania czasu pracy zleceniobiorców ... jak to się ma do A1 uzyskiwanych na podstawie art. 13 rozporządzenia nr 883/2004? Ciekawe pytanie, które może trochę "namieszać" w przyjętych modelach delegowania.

dr Katarzyna Styrna - Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.