Zmiany w delegowaniu pracowników 2016

Niebawem czekają nam duże zmiany w kwestiach istotnych dla wszystkich polskich firm delegujących pracowników w ramach Unii Europejskiej, a mianowicie w delegowaniu pracowników do pracy za granicę… Przyznam szczerze, że czytając różne wpisy i komentarze na ten temat, sama zaczynam się bać tego co nas teraz czeka… Myślę jednak, że warto podejść do tematu zmian w oddelegowaniu racjonalnie i mieć na uwadze parę faktów, a o oto one:

Gavel and Flag of Europe

Słynna „dyrektywa wdrożeniowa“, czyli dyrektywa 2014/67/UE w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym („rozporządzenie w sprawie IMI”) nie wprowadza nowych mechanizmów oddelegowania, lecz jej podstawowym celem jest praktyczne ulepszenie obowiązujących już zasad oddelegowania wynikających z obowiązującej już od prawie dwudziestu lat dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (do dnia 16.12.1999 r. państwa Unii miały obowiązek implementować dyrektywę) . Podobnie jak w przypadku dyrektywy 96/71/WE, dyrektywa wdrożeniowa nie powinna w żaden sposób zakłócać stosowania obowiązującego już od wielu lat rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009, będących podstawą wystawiania m.in. zaświadczeń A1.

Obowiązująca dyrektywa 96/71/WE uznaje delegowanie pracowników jako jeden z podstawowych filarów swobody świadczenia usług w ramach Unii Europejskiej, wymusząjąc jednocześnie na pracodawcach, aby w określonym zakresie (w tym m.in. w zakresie dotyczącym płacy minimalnej, wymiaru czasu pracy, urlopów, zasad bezpieczeństwa i higieny pracy) stosowali prawo tego państwa, w którym wykonywana jest praca. Stąd też nieco ponad rok temu tak bardzo zmartwiliśmy się wprowadzeniem w Niemczech płacy minimalnej w wysokości 8,50 Euro za godzinę, choć nie można zapominać, iż Niemcy jako jeden z ostatnich państw Unii Europejskiej zdecydowały się wprowadzenie płacy minimalnej w swoim kraju (w 22 krajach na 28 krajów Unii Europejskiej obowiązuje płaca minimalna). Dodam też, że minimalna płaca niemiecka wcale nie jest na najwyższym poziomie w porównaniu z pozostałymi krajami „zachodniej“ Unii Europejskiej. Po co zatem jest nowa dyrektywa? Dyrektywa zakłada przede wszystkim, iż należy

poprawić wdrażanie i monitorowanie pojęcia delegowania oraz wprowadzić na szczeblu Unii bardziej jednolite elementy ułatwiające wspólną interpretację, aby zapobiegać nadużywaniu oraz obchodzeniu obowiązujących przepisów przez przedsiębiorstwa korzystające z zapisanej w TFUE swobody świadczenia usług lub z przepisów dyrektywy 96/71/WE w sposób nieodpowiedni bądź nieuczciwy, oraz unikać tych zjawisk i je zwalczać” (motyw 7 Dyrektywy).

Jakie zatem Dyrektywa przewiduje w tym celu środki? Wymienię najważniejsze z nich:

  • ocena, czy są istnieją zasadniczne elemente faktyczne  świadczące o tymczasowym charakterze delegowania oraz czy pracodawca rzeczywiście prowadzi działalność w państwie członkowskim, z którego delegowani są pracownicy (z pewnością możemy na dzień dzisiejszy stwierdzić, że rzeczywistą działalnością nie jest działalność działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym),
  • w przypadku pracownika delegowanego otrzymującego odpowiednie wynagrodzenie oraz dodatki specyficzne dla delegowania – takie dodatki powinno się odliczać od wynagrodzenia, wyłącznie jeśli przewiduje to prawo krajowe, układy zbiorowe lub praktyka w przyjmującym państwie członkowskim.
  • skuteczna walka z samozatrudnieniem i gwarancja, że delegowani pracownicy nie będą fałszywie deklarowani jako osoby samozatrudnione,
  • wprowadzenie mechanizów dotyczących wdrażania i monitorowania delegowania,
  • ochrona pracowników, którzy nie są rzeczywiście oddelegowani przez państwa członkowskie z uwzględnieniem rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 („Rzym I”) lub konwencji rzymskiej,
  • podstawowe znaczenie skutecznych procedur monitorowania dla egzekwowania dyrektywy 96/71/WE,
  • udostępnienie przez państwa członkowskie w sposób jasny i przejrzysty informacji dotyczących warunków zatrudnienia w danym państwie, w tym w zakresie uznanych za powszechnie obowiązujących układów zbiorowych,
  • skuteczne i odpowiednie kontrole w państwach Unii, przyczyniające się do walki z pracą nierejestrowaną w kontekście delegowania,
  • opracowanie przez państwa Unii wspólnych standardów mających na celu skuteczną walkę z pracą niezarejestrowaną,
  • ulepszenie transgranicznego systemu egzekwowania nałożonych administracyjnych kar pieniężnych lub grzywien administracyjnych.

Jak widać z powyższej listy najistotniejszych założeń dyrektywy wdrożeniowej, nic rewolucyjnego jeszcze się nie dzieje. Państwa członkowskie Unii Europejskiej muszą wypracować schematy umożliwiające jeszcze pełniejszą i skuteczniejszą ochronę pracownika w ramach wspólnotowej swobody świadczenia usług, wskazując jednocześnie sposoby jak to osiągnąć. Z pewnością niezwykle interesującym zagadnieniem praktycznym będzie kwestia interpretacji, czy pracodawca ma zdolność do delegowania pracowników, czyli

czy  przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie zewnętrznym“ (art. 4 ust. 2 Dyrektywy),

a także, czy pracownik ma zdolność do bycia oddelegowanym. Zdolność taką pracownik ma wówczas, gdy

tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym zwyczajowo pracuje” (art. 4 ust. 3 Dyrektywy).

Zgodnie z art. 4 ust. 2 Dyrektywy aby ustalić, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym,

właściwe organy dokonują — biorąc pod uwagę szeroki przedział czasowy — całościowej oceny wszystkich elementów faktycznych cechujących taką działalność prowadzoną przez przedsiębiorstwo w państwie członkowskim prowadzenia działalności i, w razie konieczności, w przyjmującym państwie członkowskim.

Do elementów tych mogą należeć w szczególności:

  • miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma statutową siedzibę i administrację, korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci podatki i składki na ubezpieczenie społeczne oraz – w stosownych przypadkach – zgodnie z prawem krajowym jest uprawnione do wykonywania zawodu lub jest zarejestrowane w izbach handlowych lub organizacjach branżowych,
  • miejsce, w którym prowadzi się nabór pracowników delegowanych i z którego są oni delegowani,
  • prawo właściwe dla umów zawieranych przez przedsiębiorstwo ze swoimi pracownikami z jednej strony oraz prawo właściwe dla umów zawieranych z klientami przedsiębiorstwa z drugiej,
  • miejsce, w którym przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą działalność gospodarczą, oraz w którym zatrudnia personel administracyjny,
  • liczba wykonanych umów lub wielkość obrotu uzyskanego w państwie członkowskim prowadzenia działalności z uwzględnieniem powstałych przedsiębiorstw i MŚP.

Dyrektywa posługuje się pojęciami mocno niedookreślonymi. Co bowiem oznacza pojęcie “szeroki przedział czasowy” czy też “całościowa ocena wszystkich elementów faktycznych”? Jak rozumieć sformułowanie, iż kryteria oceny mają charakter wyłącznie “orientacyjny”, w całościowej ocenie, którą należy przeprowadzić. Jaka będzie praktyka? Moje obawy w tym względzie wynikają między innymi z dotychczasowej praktyki stosowania np. rozporządzenia WE 883/2004 regulującego kwestie koordynacji ubezpieczeń społecznych (w tym również wystawiania zaświadczeń A1). Przypomnę, że zgodnie z powyższym rozporządzeniem jednym z zasadniczych warunków determinujących otrzymanie zaświadczenia A1 na podstawie art. 12 wspomnianego rozporządzenia jest okoliczność, czy pracodawca “normalnie prowadzi swą działalność” w państwie, z którego oddelegowuje pracownika do pracy za granicą. Kwestia ta jest w Polsce od lat przedmiotem sporów (w tym sądowych, wielokrotnie na szczeblu Sądu Najwyższego), mimo iż Komisja Europejska wydała wiele lat temu tzw. Praktyczny Poradnik – Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej, EOG I Szwajcarii, co miało pomóc państwom Unii w ujednoliceniu ich praktyk administracyjnych. Sądzę, że to się nie powiodło w wystarczającym stopniu, gdyż dostrzegam ogromne różnice w stosowaniu tych samych przepisów (pamiętajmy bowiem, że zarówno ZUS w Polsce, jak i instytucja ubezpieczeniowa np. w Niemczech stosują to samo prawo unijne). Moje doświadczenie wskazuje również, iż wbrew pozorom prawo to jest stosowane w sposób dużo bardziej restrykcyjny i według mnie odbiegający od jego idei właśnie w Polsce, a nie w Niemczech. Przykładem tego jest choćby bardzo mocne przywiązanie polskiej praktyki do 25% procent obrotu osiąganego na terytorium Polski jako warunku sine qua non możliwości oddelegowania, podczas gdy prawo europejskie traktuje ten wskaźnik jako jeden z kilku, które należy uwzględniać dokonując oceny “zdolności do delegowania”. Dla porówniania w Niemczech wskaźnik ten może wynosić 0%, a mimo to przedsiębiorca niemiecki ma szanse otrzymać A1 i nie musi się obawiać, że w rezultacie kontroli wystawione A1 zostaną anulowane z data wsteczną. Na poziomie europejskim nie udało się również dotychczas wypracować spójnej praktyki, która umożliwiałaby ocenę, które składniki wynagrodzenia można (i należy) traktować jako składnik płacy minimalnej, a których tak na pewno traktować nie można.  Kwestia ta nabrała dla polskich firm szczególnego znaczenia właśnie po wprowadzeniu w Niemczech ustawy o płacy minimalnej przewidującej płacę minimalną w wysokości 8,50 euro za godzinę. W tym zakresie Europejski Trybunał Sprawiedliwości odsyła w swoim orzecznictwie do ustawodawstwa krajowego, wskazując, iż w zasadzie prawo danego kraju decyduje o tym, czy dany składnik jest częścią płacy minimalnej czy też nie. Problem polega na tym,  że na przykład w  Niemczech ustawodawca wprowadzając płacę minimalną w ogólne nie odniósł się do tego zagadnienia, pozostawiając duże pole do interpretacji organom kontrolnym (np. Zollamt). Przykładów można mnożyć…Stąd moje obawy, czego w praktyce możemy się spodziewać w kontekście stosowania nowych przepisów…

Z punktu widzenia przedsiębiorcy delegującego pracowników do Niemiec o wiele bardziej “nieprzyjazne” wydają mi się jednak założenia Komisji Europejskiej, które ogłosiła ona w dniu 8 marca 2016r., a które faktycznie zawierają wręcz przełomową z mojego punktu widzenia reformę zasad delegowania określonych we wspomnianej już podstawowej w tym względzie dyrektywie 96/71/WE. Co jest najbardziej nieprzyjazne? To, że zgodnie z podstawowym założeniem ma obowiązywać zasada “takiego samego wynagrodzenia za taka samą pracę w tym samym miejscu”, co w konsekwencji oznacza zrównanie sytuacji dochodowej i socjalnej pracownikow delegowanych z pracownikami miejscowymi. Trudno mieć jakiekolwiek wątpliwości, jak bardzo wprowadzenie tej zasady może dotknąć polskie firmy, które jeszcze mogą cenami konkurować na niemieckim rynku. Na cenę składają się też koszty pracy, które jednak w przypadku polskiego pracodawcy mogą decydować o sukcesie jego  oferty lub też jego braku. Niewątpliwie wprowadzenie płacy minimalnej w Niemczech bardzo zabolało niejedną firmę, natomiast propozycja Komisji Europejskiej idzie dużo dalej. Kto na tym skorzysta, a kto straci? Trudno mieć wątpliwości, jeśli przyczyta się dokładnie uzasadnienie tej nowej koncepcji, w tym wykaz państwa “za” nowymi zmianami (w większości państwa “starej” Unii Europejskiej i “przeciwko” (“nowe” państwa Unii, w tym też Polska). Z drugiej strony patrząc na statystki oddelegowania i okoliczność, że zdecydowana większość polskich firm w Niemczech to firmy prowadzące działalność budowlaną, które już od lat muszą stosować niemieckie układy zbiorowe w branży budowlanej, jest pewna nadzieja, że nawet przyjęcie propozycji Komisji, nie będzie oznaczało końca delegowania, czego obawiają się polskie firmy. Zwracam też uwagę, iż jest to na razie tylko projekt, który nie ma na dzień dzisiejszy żadnej mocy prawnej. Czy pracownicy z Polski mogliby się cieszyć z nowych zmian? Z jednej strony na pewno. Jednak czy faktycznie Pan Kowalski musi zarobić 14 Euro za godzinę plus wszystkie dodatki, które otrzymuje Herr Schmidt? Oczywiście tak byłoby najlepiej, ale myślę że Pan Kowalski ucieszy się jeszcze bardziej z 8,50 Euro za godzinę, niż z 0 Euro, jeśli jego pracodawca nie będzie już konkurencyjny na zachodnim rynku pracy… Oczywiście mogę się mylić.

Myślę, że nie warto martwić się na zapas, a lepiej skupić na tym co tu i teraz.

daisys in fresh green grass near pond

17 czerwca 2016r. mija bowiem termin na implementację dyrektywy wdrożeniowej.

dr Katarzyna Styrna – Bartman LL.M., Wszystkie prawa zastrzeżone.

Udostępnij

Masz pytania do artykułu? Skontaktuj się z nami!

Napisz do nas >

lub skontaktuj się z nami tradycyjnie >


Może Ci się spodobać...

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.