„Dwunastka“ czy „trzynastka“, czyli na co uważać składając wniosek o A1

Zgodnie z obowiązującym prawem, istnieje możliwość oddelegowania pracownika do pracy za granicą na podstawie dwóch różnych podstaw prawnych znajdujących swoje źródło w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Chodzi o słynną „dwunastkę“ oraz „trzynastkę“.

„Dwunastka“, czyli art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004

Zaczynając po kolei, zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.”

Zgodnie z podstawową zasadą europejskiego prawa zabezpieczeń społecznych osoba wykonująca w państwie członkowskim Unii Europejskiej pracę najemną podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego, w którym wykonuje pracę. Art. 12 ust. 1 powyższego rozporządzenia umożliwia jednak podleganie pracownika ustawodawstwu tego państwa, w którym pracodawca prowadzi działalność gospodarczą, jeżeli spełnione są łącznie warunki, tj.:

czas pracy pracownika za granicą nie przekracza 24 miesięcy,
pracownik nie jest wysłany po to, aby zastąpić innego pracownika,
pracodawca prowadzi normalnie w kraju wykonywania pracy działalność gospodarczą.

W moim dzisiejszym artykule interesuje mnie z punktu widzenia art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 możliwość jego stosowania w praktyce w okolicznościach, jak wynika z mojego doświadczenia, standardowych. Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, w której polska firma kieruje pracownika do pracy w Niemczech na okres jednego roku do realizacji zlecenia na rzecz niemieckiego kontrahenta. W trakcie kontraktu pracownik musi jednak czasami przyjeżdżać do Polski, choćby na krótkie okresy, np. na raz w miesiącu na jeden dzień (8 godzin roboczych), aby się rozliczyć, pobrać nowe materiały, itp.

Zgodnie z informacją zawartą w Praktycznym Poradniku: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii opracowanym przez administrację Unii Europejskiej, a mającym na celu ułatwienie instytucjom ubezpieczeniowym w całej Unii Europejskiej jednolite rozumienie i stosowanie ustawodawstwa europejskiego w obszarze koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, uznaje się, że “krótka przerwa w wykonywaniu pracy za granicą, bez względu na jej przyczynę (urlop, choroba, szkolenie w przedsiębiorstwie delegującym)”, nie stanowi przerwy w okresie delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Warto poświęcić więcej uwagi temu zagadnieniu. O ile przerwa spowodowana urlopem, chorobą, czy też szkoleniem nie budzi większych wątpliwości, to jak prawidłowo ocenić sytuację, w której pracownik musi w okresie oddelegowania wrócić do swojego zakładu pracy w Polsce, choćby na chwilę. Praktyczny Poradnik Unii Europejskiej wskazuje wyraźnie na “krótką przerwę w wykonywaniu pracy za granicą, bez względu na przyczynę” jako okoliczność, która nie przerywa oddelegowania. Jedynie w nawiasie dla przykładu wskazano, że urlop, choroba lub szkolenie można rozumieć jako taką krótką przerwę. Nie jest to jednak enumeratywny wykaz. Co to oznacza? W ocenie ZUS przyjazd pracownika na przykład na 8 godzin do zakładu pracy i wykonywanie przez pracownika pracy w Polsce przez choćby jeden dzień, automatycznie przerywa oddelegowanie na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, co uzasadnia anulowanie przez ZUS wydanej A1 i konieczność ubiegania się o nowe zaświadczenie na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Co ciekawe, jeśli po przeanalizowaniu harmonogramu czasu pracownika (np. podczas kontroli) okazałoby się, że pracownik co do zasady pracował w Niemczech, ale jednak w trakcie tego oddelegowania bywał w swoim zakładzie pracy w Polsce, wówczas okazałoby się, że w ogóle A1 na podstawie art. 12 ust. 1. rozporządzenia 883/2004 nigdy nie powinna być wystawiona, więc może dojść do jej anulowania i konieczności ubiegania o A1 na podstawie art. 13 ust. 1 Rozporządzenia.

„Trzynastka“, czyli art. 13 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004

Omawiając „trzynastkę“ chciałabym się w pierwszej kolejności odnieść do standardowej sytuacji, w której pracownik – zamieszkujący na terytorium Polski i pracujący na rzecz jednego pracodawcy, wykonuje jednocześnie pracę w co najmniej dwóch krajach, na przykład na terytorium Polski i Niemiec. Przepis artykuł 13 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 stanowi, że “osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega:
a) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim; lub
b) jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania:
(i) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę.

W pierwszej kolejności warto więcej uwagi poświęcić zagadnieniu, co w zasadzie oznacza sformułowanie, że pracownik „jednocześnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich“.
Pod pojęciem osoby wykonującej pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich rozumie się w świetle art. 14 ust. 5 rozporządzenia EU nr 987/2009 w szczególności osobę, która:

wykonując nadal pracę w jednym państwie członkowskim, równocześnie wykonuje odrębną pracę w jednym lub kilku innych państwach członkowskich, niezależnie od czasu trwania ani charakteru tej odrębnej pracy;
w sposób ciągły wykonuje na zmianę̨ kilka rodzajów pracy, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państwach członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zamiany czy też jej regularnego charakteru.

25% jako kryterium decydujące

W celu określenia, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić́ jako kryterium orientacyjne w przypadku pracy najemnej – czas pracy lub wynagrodzenie. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższego kryterium w proporcji mniejszej niż 25 % wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Jak postąpić w praktyce?

Jak zatem podejść do tematu w praktyce? Jak odróżnić, czy mamy do czynienia ze zmianą miejsca wykonywania pracy, co uzasadniałoby oddelegowanie na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, czy też jednoczesnym wykonywaniem pracy na terytorium dwóch państw, co uzasadniałoby delegowanie na podstawie art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Rozporządzenie (WE) nr 987/2009 (przyp. rozporządzenie wykonawcze do rozporządzenia podstawowego nr 883/2004) stanowi dosyć ogólnie, że w rozróżnianiu pracy wykonywanej w dwóch lub więcej państwach (przyp. art. 13) od sytuacji opisanych w art. 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego (czyli właśnie oddelegowanie), rozstrzygające znaczenie ma czas trwania pracy w jednym lub więcej państw członkowskich (bez względu na to, czy ma ona charakter stały, incydentalny czy tymczasowy). W tym celu przeprowadza się ogólną ocenę wszystkich istotnych okoliczności obejmujących w szczególności, w przypadku osoby wykonującej pracę najemną, miejsce pracy określone w umowie o pracę.

Na pewno w każdym przypadku warto w pierwszej kolejności zastanowić się, jak będzie wyglądać przebieg zatrudnienia pracownika za granicą i jakie cele pracodawca chce osiągnąć. Zwracam uwagę, że wnioski o zaświadczenie A1 są bardzo dokładnie rozpatrywane, a informacje w nich zawarte sprawdzane. Pracodawcy są proszeni o przesyłanie dodatkowych dokumentów i składanie wyjaśnień, więc temat A1 nie jest tylko zwykłą formalnością. W każdym przypadku zanim pracodawca podejmie decyzję o wystąpieniu do ZUS o zaświadczenie A1, powinien rozważyć, czy faktycznie oddelegowuje pracownika do pracy w Niemczech, w ten sposób, że pracownik będzie stale wykonywał pracę na terytorium Niemiec. W takim przypadku zasadne jest wystąpienie o zaświadczenie A1 wyłącznie na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 i wypełnienie stosowanej informacji w celu uzyskania takiego zaświadczenia właśnie na podstawie art. 12.1. rozporządzenia.

Jeśli jednak pracodawca zakłada, że pracownik będzie zasadniczo wykonywał pracę w Niemczech, ale będzie również przyjeżdżał do Polski w celu wykonywania pracy w zakładzie pracy pracodawcy, wówczas organ ubezpieczeniowy może uznać, że taki pracownik nie zmienił miejsca wykonywania pracy, lecz wykonuje jednocześnie pracę w dwóch krajach, tj. w Polsce i w Niemczech, co uzasadnia wystawienie A1 właśnie na podstawie art. 13 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004.

Podkreślam jednak, że jest to interpretacja ZUS, z którą się spotkałam, a której nie podzielam w sytuacjach incydentalnych przyjazdów do Polski do zakładu pracy pracodawcy. Uważam, że incydentalne przyjazdy do Polski nie powinny stanowić podstawy do anulowania A1 wystawionej na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 i powinny być traktowane jak „krótka przerwa w oddelegowaniu bez względu na jej przyczynę“. W przeciwnym razie właściwe oddziały ZUS musiałby znaczącą część swojej pracy poświęcić anulowaniu wydanych A1 i wystawianiu nowych, gdyż pracodawca ubiegający się o A1 na dłuższy okres na przykład 12 miesięcy nie jest w stanie z góry przewidzieć harmonogramu każdego pracownika na najbliższy rok. Zakładam również, że nie było intencją europejskiego ustawodawcy wprowadzenie przepisów, które w przypadku większych firm i dużej ilości oddelegowanych pracowników, mogłyby doprowadzić do takiego biurokratycznego przeciążenia instytucji ubezpieczeniowych.

Stosując art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 warto pamiętać, że uzyskanie zaświadczenia A1 na tej podstawie jest możliwe, jeśli pracownik mający miejsce zamieszkania na terytorium Polski, a wykonujący pracę na terytorium Niemiec wykonuje znaczną część działalności w Polsce, czyli co najmniej 25% swojego czasu pracy w Polsce. W przeciwnym razie ZUS może uznać, iż praca pracownika na terytorium Polski jest marginalna i może odmówić zaświadczenia A1.

A1 z datą wsteczną

W standardowej sytuacji pracodawcy występują o zaświadczenie A1 przed rozpoczęciem wykonywania pracy za granicą. Możliwe jest jednak wystąpienie o A1 także z datą wsteczną. Niedopełnienie formalności przed wyjazdem pracownika za granicę nie zamyka drogi do A1 za okresy minione. Znając rzeczywisty przebieg pracy pracownika pracodawca jest często w stanie bardziej precyzyjnie określić, czy faktycznie delegowanie miało miejsce na podstawie „dwunastki“ czy też „trzynastki“.

Odpowiedzialność karna a A1

Nie można zapominać, że wnioskując o A1, pracodawca wskazuje we wniosku (czy to na podstawie art. 12 ust. 1 czy też art. 13 ust.1 rozporządzenia nr 883/2004) informacje dotyczące przebiegu zatrudnienia, świadczenia pracy, obrotów firmy, czy też procentowego udziału pracy wykonywanej w Polsce lub za granicą pod groźbą odpowiedzialności karnej z art. 233 kodeksu karnego. To dodatkowo wymusza rozwagę przy wypełnianiu „prostego“ wniosku o A1.