Umowa zlecenia dla opiekunki w Niemczech?

Zastanawiam się, czy ktoś z Państwa zwrócił kiedyś uwagę na kwestię dopuszczalności delegowania opiekunek na podstawie umów zlecenia. Z perspektywy ZUS i podlegania ubezpieczeniom społecznym nie ma wątpliwości, że ZUS - y wydają A1 dla opiekunek delegowanych na podstawie umów zlecenia do Niemiec. Czy jednak z istoty charakteru pracy, którą wykonuje opiekunka, w ogóle jest taka możliwość, aby zatrudnić opiekunkę na podstawie umowy zlecenia?

Dlaczego to jest tak ważne? Należy mieć na uwadze, że niemieckie instytucje kontrolne lub też niemiecki sąd pracy może we własnym zakresie dokonać oceny, czy w danym przypadku strony łączy umowa zlecenia, czy też umowa o pracę, co w dalszej kolejności rodzi konsekwencje na gruncie niemieckiego prawa pracy.

Analizując orzecznictwo niemieckich sądów, można dojść do wniosku, iż prawo niemieckie nie definiuje jednoznacznie, czy osoba wykonująca czynności opiekuńcze (Pflege), a więc i również czynności pielęgnacyjne (Betreuung) może wykonywać te czynności samodzielnie, czy też zawsze w relacji zatrudnienia występuje element podporządkowania, który decyduje o konieczności zawarcia umowy o pracę z opiekunką. Kwestia ta ma również istotne znaczenie dla polskich firm, które delegują opiekunki za granicę właśnie w oparciu o zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia. Przyjęcie koncepcji dopuszczającej „samodzielność” opiekunki umożliwia stosowanie rozwiązań cywilnoprawnych w powierzaniu opiekunce sprawowania opieki na terytorium Niemiec (np. umowa zlecenia, samozatrudnienie). Odrzucenie tej koncepcji jest jednak tożsame z uznaniem, iż de facto to umowa o pracę zawsze łączy opiekunkę i jej zleceniodawcę, nawet jeśli strony zawarły umowę zlecenia.

7 ust. 1 SGB IV (niemiecki kodeks socjalny) odwołuje się do pojęcia „zatrudnienia” w szczególności w stosunku pracy. O tym, czy w zatrudnieniu występuje element „zależności” decyduje okoliczność, czy czynności są wykonywane na polecenie pracodawcy. Samodzielność występuje w sytuacji, w której osoba ma możliwość samodzielnego rozporządzania własnymi zasobami, w tym własnym czasem. W niemieckiej doktrynie prawniczej podkreśla się, iż dla oceny powyższej okoliczności decydujące znaczenia ma łączny obraz działalności, jak ona jest wykonywana w praktyce, w jaki sposób prawnie i faktycznie ukształtowana jest relacja pomiędzy stronami.

2 ust. 1 Nr. 2 SGB VI stanowi jednak, że pod pewnymi warunkami osoby wykonujące samodzielnie usługi opiekuńcze w rozumieniu powyższej ustawy (Pflege, ale nie Betreeung), podlegają ubezpieczeniu ustawowemu, co oznacza, iż niemiecki ustawodawca dopuszcza możliwość, aby osoby wykonujące ten rodzaj pracy mogły wykonywać tę pracę samodzielnie. Wskazał na to w swoim orzeczeniu Federalny Sąd - Bundessozialgericht w wyroku z dnia 11.03.2009, B 12 KR 21/07r.

Mimo licznych głosów przeciwstawiających się koncepcji „samodzielności” opiekunki, a tym samym możliwości zatrudnienia jej np. na podstawie cywilnoprawnej umowy zlecenia, wyrok Sądu w Bawarii (Bayerisches Landessozialgericht) z dnia 22 marca 2011 roku (AZ. L 5 R 627/09) potwierdza, że jest możliwa obrona koncepcji kierowania opiekunek do pracy w Niemczech na podstawie umów zlecenia. Sąd stwierdził, że wykonując usługi opiekuńcze (Pflege), opiekunka „mogła nie tylko samodzielnie decydować o swoich zasobach, ale też równocześnie mogła wykonywać czynności także przez osoby trzecie”. Bierze się w takim przypadku pod uwagę całokształt okoliczności, które charakteryzują daną relację pomiędzy opiekunką a agencją. Istotna w tej ocenie jest zarówno zawarta pomiędzy stronami umowa, jak i ocena okoliczności faktycznych towarzyszących wykonaniu pracy.

Złą informacją dla firm delegujących do Niemiec jest na pewno praktyka częstego kwestionowania przez tamtejsze urzędy fikcyjnego samozatrudnienia, tzw. „Scheinselbstständigkeit” albo właśnie umów zlecenia, które po ich dokładnej analizie okazują się być niejednokrotnie typowymi umowami o pracę. To definicje niemieckiego prawa pracy będą adekwatne do oceny, czy opiekunka na terytorium Niemiec świadczy pracę, czy też jest samodzielna. Definicję „pracownika” rozpatruje się bowiem w oparciu o przepisy prawa tego państwa, na terytorium którego pracownik jest delegowany, co wynika wprost z dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług.

Zgodnie zaś z orzecznictwem sądów niemieckich - BGH (NJW 99, 648,649) zwraca się uwagę na następujące cechy stosunku pracy:

• umowa o świadczenie usług w rozumieniu § 611 BGB (odpłatne świadczenie usług na podstawie prywatnej umowy na rzecz innego podmiotu),
• związanie pracownika poleceniami pracodawcy,
• zależność pracownika od pracodawcy.

W swojej pracy zawodowej spotkałam się z sytuacjami, kiedy w wyniku przeprowadzonej kontroli zawartych umów Państwowa Inspekcja Pracy nie zgłaszała zastrzeżeń np. do umowy zlecenia zawartej pomiędzy agencją i opiekunką, podczas gdy taka umowa spełniała jednak równocześnie wszystkie przesłanki umowy o pracę zgodnie z prawem niemieckim. Na co więc należy zwrócić uwagę? Przede wszystkim radzę zwrócić uwagę na treść umów, które agencja zawiera wysyłając opiekunkę do Niemiec. Niestety w większości przypadków są one skonstruowane wadliwie, gdyż zawierają zapisy charakterystyczne dla umów o pracę. Jakie to są zapisy? Przykładowo podleganie wskazówkom i poleceniom zleceniodawcy, obowiązek osobistego świadczenia pracy, rozliczanie czasu pracy, zapewnienie bezpłatnego zakwaterowania i wyżywienia na miejscu, itp. Przykłady takich zapisów umownych można mnożyć. Kreując relację prawną z opiekunką nie zapominajmy również o stosunku prawnym z osobą, z którą agencja pracy zawiera bezpośrednio umowę. W takich umowach też zdarzają się zapisy, które dla urzędu celnego w Niemczech mogą być źródłem poważnych zastrzeżeń z perspektywy oceny, czy dany stosunek prawny pomiędzy agencją a opiekunką ma charakter pracowniczy.

W konsekwencji uznania, że agencję pracy łączy z opiekunką faktycznie umowa o pracę, a nie np. zlecenia, agencja będzie zobowiązana zastosować te normy niemieckiego prawa pracy (w tym dotyczące płacy minimalnej), które musi stosować każdy pracodawca kierujący pracowników do pracy w Niemczech, w tym w kwestii urlopów, czasu pracy, nadgodzin. Nie będę wspominać o karach, które prawo niemieckie przewiduje za tego typu działania firmy delegujących pracowników za granicę. Warto działać rozważnie i pamiętać, że niemieckie prawo pracy ma wiele do powiedzenia w wydawałoby się prostej relacji prawnej pomiędzy agencją i opiekunką.

dr Katarzyna Styrna - Bartman LL.M., Wszystkie prawa zastrzeżone.