Obrót 25% to nie wszystko...czyli o delegowaniu na nowo

W dzisiejszym wpisie chciałabym poświęcić trochę więcej uwagi delegowaniu pracowników przez agencje pośrednictwa pracy do Niemiec w kontekście uzyskiwania A1 na wyjazdy delegowanych pracowników. Skąd pomysł na taki wpis? Zakładam, że niektórzy z Państwa czytający mojego bloga, a zatem żywo zainteresowani tematyką delegowania pracowników za granicę, zmierzyli się z tematyką uzyskiwania zaświadczeń A1 w oparciu o przepisy rozporządzenia unijnego 883/2004. Rozporządzenie niniejsze przewiduje dwa tryby uzyskiwania zaświadczeń A1, tj. w oparciu o art. 12 lub 13 tego rozporządzenia, co w praktyce budzi szereg wątpliwości, rozbieżności i kłopotów…można śmiało powiedzieć. Dlaczego? Nie chciałabym w dzisiejszym wpisie poświęcać więcej uwagi omawianiu różnic pomiędzy art. 12 i art. 13 rozporządzenia, jednak co do zasady reguły delegowania na ich podstawie rządzą się swoimi odrębnymi prawami. Art. 12 zakłada typowe oddelegowanie do pracy w innym kraju, a kryterium decydującym o prawie właściwym dla ubezpieczenia społecznego oddelegowanego pracownika jest siedziba pracodawcy delegującego. Aby jednak pracodawca mógł skorzystać z tej możliwości, musi wykazać, że prowadzi na terytorium Polski „znaczną część działalności”.

Z kolei art. 13 rozporządzenia 883/2004 wskazuje miejsce zamieszkania pracownika jako podstawowe kryterium decydujące o ustaleniu prawa właściwego dla ubezpieczenia społecznego pracownika, jednak znajduje on zastosowanie tylko w sytuacjach, w których pracownik pracuje równolegle w co najmniej dwóch krajach.

Zgodnie bowiem z artykułem 13 rozporządzenia nr 883/2004

osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku Państwach Członkowskich podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym Państwie Członkowskim lub jeżeli jest zatrudniona przez różne przedsiębiorstwa lub przez różnych pracodawców, którzy mają siedzibę lub miejsce wykonywania działalności w różnych Państwach Członkowskich lub ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części swej pracy w Państwie Członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania.

Co oznacza normalne wykonywanie pracy najemnej w dwóch lub więcej państwach?

Normalnie wykonywanie pracy najemnej w dwóch lub więcej państwach członkowskich oznacza

równoczesne lub na zmianę wykonywanie jednej lub kilku odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców (rozporządzenie UE nr 987/09).

Z kolei znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek wykonywana w państwie członkowskim oznacza

znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. W celu określenia, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne: a) w przypadku pracy najemnej – czas pracy lub wynagrodzenie.

W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25 % tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Dlaczego o tym piszę? Osoby zajmujące się pośrednictwem pracy z pewnością napotkały wielokrotnie na problemy w ZUS w związku z uzyskiwaniem A1 na podstawie art. 12 rozporządzenia. Dotychczasowa praktyka była taka, i była to praktyka ZUS potwierdzona stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w licznych orzeczeniach sądowych, że pracodawca delegujący pracowników za granicę musiał wykazać co najmniej 25% obrót na terytorium Polski jako podstawowe kryterium decydujące o wykonywaniu „znacznej części działalności” w Polsce.

W szczególności wiele negatywnych wyroków zapadało na kanwie spraw, w których skarżącymi odmowne decyzje ZUS w kwestii wydania zaświadczenia A1 były właśnie agencje pracy. Sąd Najwyższy wielokrotnie wydawał wyroki negatywne dla agencji pracy, w których potwierdzał, iż to obrót w wysokości co najmniej 25% jest kryterium decydującym o możliwości delegowania pracowników agencji pracy tymczasowej za granicę (np. wyrok SN z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13, II UK 565/13, wyrok SN z dnia 14 października 2014 r., II UK 32/14; wyrok SN z dnia 3 grudnia 2014 r., II UK 69/14). Trudno było zgodzić się z taką oceną sprawy, zwłaszcza znając praktykę zagranicznych organów rentowych, choćby w Niemczech, gdzie nawet obrót w wysokości 0% nie dyskwalifikował pracodawcy w możliwości uzyskania A1 na podstawie art. 12 rozporządzenia. Chciałabym jednak zwrócić uwagę, iż listopadzie 2015r. nastąpiła istotna zmiana postrzegania tej kwestii przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 18 listopada 2015r., sygn. akt II UK 100/14 wydanym w powiększonym składzie siedmiu sędziów orzekł m.in., że „uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.” Powyższy wyrok, w którym Sąd Najwyższy jednoznacznie potwierdził, iż kryterium obrotu co najmniej 25% nie powinno być uwzględniane przez organ rentowy jako jedyne kryterium decydujące o możliwości delegowania pracowników za granicę na podstawie art. 12.1., otwiera drogę dla agencji pracy do kierowania pracowników do pracy za granicę na podstawie art. 12.1. rozporządzenia nr 883/2004, nawet jeśli nie spełniają warunku obrotu. Wyrok ten ma istotny wymiar praktyczny, gdyż niejednokrotnie z uwagi na brak możliwości delegowania na podstawie art. 12 rozporządzenia, agencje tak organizowały pracę swoich pracowników, aby była ona wykonywana na terytorium dwóch krajów, co umożliwiało delegowania na podstawie art. 13 rozporządzenia, który jak już wcześniej wspomniałam, nie przewiduje konieczności wykazywania obrotu. Jaki z tego płynie wniosek? Jeśli agencja pracy nie spełnia kryterium uzyskiwania na terytorium Polski obrotu w wysokości co najmniej 25%, a jednocześnie zachodzą przesłanki do delegowania na podstawie art. 12 rozporządzenia, to zdecydowanie warto składać wnioski o A1 na podstawie art. 12 rozporządzenia, a wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015r. stanowi ważne potwierdzenie tego, o czym wiedzą organy rentowe stosujące to samo prawo w innych krajach Unii Europejskiej od wielu lat, że obrót to nie wszystko…liczy się całokształt okoliczności wskazanych w decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, a więc:

liczba personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa obecna w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia – jeśli w państwie delegującym pracuje tylko personel administracyjny, wyklucza to tym samym możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania;
miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani;
miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami;
przepisy mające zastosowanie do umów zawieranych przez delegujące  przedsiębiorstwo z klientami i z pracownikami;
liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia;
obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie;
od jak dawna przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim.

dr Katarzyna Styrna - Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.