Czy prowadzę działalność budowlaną w Niemczech? Oto jest pytanie

W moim niedawnym wpisie: Działalność budowlana w Niemczech poruszyłam kwestie związane z prowadzeniem działalności budowlanej na terytorium Niemiec. Dziś chciałabym przyjrzeć się bliżej problematyce definicji „działalności budowlanej” w Niemczech. Dlaczego? Jeśli okaże się, że przedsiębiorca z Polski prowadzi działalność budowlaną w rozumieniu niemieckiego zbiorowego układu pracy BRTV (Bundesrahmenvertrag für das Baugewerbe) lub też zbiorowego układu pracy o postępowaniu przed kasami socjalnymi VTV, oznaczać to będzie dla niego konieczność dostosowania się do wymagań wynikających ze wspomnianych układów zbiorowych.

BRTV, czyli zbiorowy układ pracy dla branży budowlanej

§ 1 ust. 2 zd. 1 układu zbiorowego w branży budowlanej BRTV stanowi, że układ ten obowiązuje „zakłady pracy w branży budowlanej” (oryg. Betriebe des Baugewerbes).

Ogólne zasady dotyczące stosowania przedmiotowego układu zbiorowego pracy BRTV są określone w § 1 dział od I do III układu BRTV. Należy pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem niemieckim przepisy w dziale I – III mają charakter tzw. klauzul generalnych, gdyż zawierają ogólne kryteria. Dział V zawiera szczegółowy katalog 42 rodzajów działalności, które mają charakter budowlany i których wykonywanie automatycznie kwalifikuje daną działalność jako działalność budowlaną.

Przechodząc do szczegółów chciałabym Państwu zaprezentować kluczowe z punktu widzenia dzisiejszego tematu zestawienie przepisów niemieckiego układu zbiorowego BRTV, które odnoszą się do działalności budowlanej. W dalszej części wpisu pokażę jak należy te przepisy prawidłowo stosować.

Zgodnie z § 1 ust. 2 układu BRTV oraz § 1 ust. 2 układu VTV zakładami prowadzącymi działalność budowlaną są:

Dział I - zakłady, które z uwagi na cel prowadzonej działalności oraz wyposażenie prowadzą budowy wszystkich rodzajów.

Dział II – zakłady, które, o ile nie są objęte zakresem obowiązywania działu I – zgodnie z celem prowadzonej działalności i posiadanym wyposażeniem świadczą usługi budowlane, które są związane (choć niekoniecznie) z dostawą materiałów lub części budowlanych i służą wykonywaniu obiektów budowlanych (oryg. Bauwerken).

III – zakłady, o ile nie są objęte zakresem obowiązywania działu I lub działu II, zgodnie z celem prowadzonej działalności i posiadanym wyposażaniem świadczą pozostałe usługi budowlane, które związane są (choć niekoniecznie) z dostawą materiałów lub części budowlanych.

Jak już wspominałam powyższe definicje mają charakter klauzul generalnych. Jeżeli zatem dany pracodawca nie wykonuje jednej z 42 działalności określonych w dziale V, to może się okazać, że mimo to podlega pod układ BRTV właśnie na podstawie klauzul generalnych działów I – III.

We wspomnianym już dziale V wymieniono 42 pozycje rodzajów działalności budowlanej. Tak jak wskazałam ich charakter nie jest wyczerpujący, o czym należy zawsze pamiętać ustalając, czy dana działalność ma charakter działalności budowlanej czy też nie. Jeżeli natomiast przedsiębiorca uzna, że wykonuje jeden z 42 rodzajów działalności określonych w pkt V, wówczas nie musi sprawdzać, czy wykonuje działalność budowlaną pod kątem przesłanek (klauzul generalnych) określonych w działach I – III. Przyjmuje się bowiem, że taką działalność wykonuje.

Dział IV – Zakłady, w których prowadzone są określone w układzie zbiorowym prace budowlane. Przykładowo są to takie zakłady, które w ramach połączenia z jednym lub kilkoma zakładami budowlanymi, bez wzlędu na wybraną formę prawną, wyłącznie lub w przeważającym zakresie prowadzą działalność administracyjną, planowanie, laboratorium, prace próbne lub też wyłącznie lub w nieprzeważającej części (co najmniej jednej czwartej zakładowego czasu pracy) prowadzą skład przedsiębiorstwa budowlanego (Bauhof) i/oraz zakład (Werkstatt), jeżeli nie są one objęte zakresem obowiązywania odrębnego układu zbiorowego.

Dział V, o którym już wielokrotnie wspomniałam, zawiera wykaz 42 rodzajów robót budowlanych, których wykonywanie jest bezwzględnie klasyfikowane jako wykonywanie budowlanej działalności gospodarczej.

Zgodnie z działem VI pod zakres obowiązywania układu zbiorowego BRTV podlegają te zakłady, które świadczą usługi budowlane w przeważającym zakresie. Pod pojęciem „zakładu” rozumie się także samodzielny oddział zakładu, jak również pracowników, którzy poza stacjonarnym zakładem niepodlegającym pod pkt I – IV, wykonują działalność budowlaną.

Punkt VII zawiera enumeratywny wykaz tych rodzajów działalności, których wykonywanie przez zakład oznacza, iż nie wykonuje on działalności budowlanej w rozumieniu niniejszego układu zbiorowego.

VTV, czyli układ pracy regulujący postępowanie przed kasami socjalnymi

Pojęcie działalności budowlanej jest istotne także z punktu widzenia obowiązku przynależności pracodawcy do niemieckiej kasy socjalnej Soka – Bau, która jest odpowiedzialna za wypłatę pracownikom świadczeń urlopowych.

Co do zasady zakres układu zbiorowego VTV jest zbliżony do układu zbiorowego pracy BRTV.

Przeważająca część pracy

Znając te wszystkie zasady i przystępując do oceny naszej działalności, częstokroć mamy dylemat. Może bowiem się zdarzyć (i tak jest często), że pracodawca wykonuje działalność budowlaną, ale nie tylko. Czy w takiej sytuacji również powinien zgłosić się do Soka – Bau? Tutaj należy mieć na uwadze, że kryterium pomocniczym jest kryterium „przeważającej części pracy”.

Nie jest łatwo dokładnie określić, co to w zasadzie oznacza, zwłaszcza że większość zakładów budowlanych doznaje przerw w działalności z uwagi na okres zimowy. Jednakże orzecznictwo sądowe wskazuje, że tytułem przykładu dany zakład podlega pod zakres obowiązywania układu VTV, jeżeli uwzględniając czas pracy pracowników wykonują oni w okresie roku kalendarzowego w przeważającym zakresie działalności, które są określone w § 1 ust. 2 układu VTV. Nie uwzględnia się kryteriów takich jak obrót, czy inne kryteria gospodarcze lub handlowe. Oznacza to, że pod zakres obowiązywania układu VTV podlegają te zakłady, w których czas pracy pracowników w przeważającym zakresie poświęcony jest na wykonywanie czynności określonych przykładowo w § 1 ust. 2 układu VTV.

Jak badać?

Sprawdzając, czy dana działalność podlega pod obowiązek zgłoszenia w kasie socjalnej Soka – Bau, w konsekwencji czego będzie istniał obowiązek uiszczania składek na Soka – Bau za każdego pracownika, powinno się stosować poniższe zasady:

W pierwszej kolejności należy ustalić, czy:

pracownicy w przeważającej części w roku kalendarzowym wykonują czynności określone w dziale V (§ 1 ust. 2) układu VTV. Jeśli zakład spełnia te wymogi, wówczas nie ma konieczności badania działalności pod kątem spełniania przesłanek z działu I – III (§ 1 ust. 2) układu VTV ,
jeśli jednak pracownicy nie wykonują w przeważającym zakresie czynności określonych w dziale V (§ 1 ust. 2) układu VTV, pracodawca powinien ustalić, czy pracownicy nie wykonują czynności określonych w dziale IV (§ 1 ust. 2) układu VTV,
jeśli w wyniku analizy okaże się, że pracownicy nie wykonują w przeważającym zakresie czynności określonych w dziale V lub IV, wówczas pracodawca bada dodatkowo, czy dana działalność nie spełnia warunków działalności budowlanej określonych w dziale I – III (§ 1 ust. 2) układu VTV, które są traktowane jako tzw. klauzule generalne.

Określając rodzaj działalności należy uwzględnić również prace dodatkowe (tzw. Nebenarbeiten), które również uwzględnia się przy ocenie działalności budowlanej. Jeśli chodzi zaś o prace przygotowawcze (tzw. Vorarbeiten) to mogą być one traktowane jako część prac budowlanych. Podobnie czynności związane z koordynacją budowy, nawet jeżeli przedsiębiorstwo budowlane zatrudnia podwykonawców. Dokonując oceny nie można zapominać o usługach transportowych.

Zakłady mieszane

Poruszony przeze mnie temat jest istotny również z punktu widzenia tych firm, które w ramach prowadzonej działalności wykonują nie tylko prace budowlane, lecz również prace należące do innych dziedzin gospodarki. Chodzi o tak zwane mieszane zakłady. Aby określić, czy dany zakład prowadzący mieszaną działalność gospodarczą podlega pod układ zbiorowy VTV ważna jest ilość pracowników wykonujących pracę w poszczególnych „dziedzinach”. Uznaje się, że dany zakład wykonuje działalność budowlaną w przeważającym zakresie, jeżeli większość jego pracowników wykonuje prace, które są określone w rozporządzeniu o zakładach budowlanych (Baubetriebeverordnung). Ważne, że nie uwzględnia się przy ocenie kryteriów ekonomicznych, czy też gospodarczych. Jeśli chodzi o prace personelu administracyjnego to zgodnie z orzeczeniem sądu Landesgericht w Berlinie, najpierw prace takie są traktowane neutralnie, a dopiero w ostatecznym rozrachunku w zależności od udziału pracy budowlanych i innych prac brane pod uwagę przy rozrachunku (wyrok LAG Berlin, wyrok z dnia 5.09.2000r., - 11 SA 766/00, Otto Elsner Verlagsgesellschaft, Bundesrahmenvertrag für das Baugewerbe, BRTV Kommentar, 9. Aktualisiert und erweiterte Auflage, 2015 autorstwa Biedermann/Möller).

Chciałabym bardzo mocno podkreślić, ze prawidłowe określenie i zakwalifikowanie działalności jest kluczowe z punktu widzenia obowiązków pracodawcy wobec Soka – Bau. Niestety częste są procesy z udziałem polskich firm, w których niemiecka kasa socjalna Soka – Bau pozywa polskich pracodawców o obowiązek zapłaty składek na rzecz niemieckiej kasy socjalnej. Nie muszę nawet wspominać, jakie to może rodzić trudne konsekwencje finansowe dla firm, gdy nagle się okaże, że były zobowiązane do odprowadzania na rzecz Soka – Bau miesięcznych składek za każdego pracownika, często za parę lat wstecz.

Można z pewnością stwierdzić, że pracodawca nie będzie mógł żądać od swoich pracowników zwrotu części wynagrodzeń, które mają pokryć świadczenia urlopowe. Będzie natomiast zobowiązany do zapłaty dodatkowych świadczeń na rzecz Soka – Bau. Możemy mówić w takim przypadku o bardzo wysokich kwotach. Znając jednak tematykę i orzecznictwo sądów niemieckich, można poszukać rozwiązań, które będą zgodne z prawem niemieckim, a jednocześnie w niektórych przypadkach umożliwią uniknięcie konieczności stosowania układu zbiorowego VTV. Orzecznictwo niemieckie bogate jest w wyroki, które szczegółowo analizują określone rodzaje prac pod kątem spełniania przez nie warunków układu zbiorowego VTV, lub też nie.

dr Katarzyna Styrna - Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.