Dyrektywa wdrożeniowa w praktyce...na przykładzie Niemiec

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zwana również dyrektywą wdrożeniową, nałożyła na państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązek wdrożenia w terminie do dnia 18 czerwca 2016r. środków w celu realizacji określonych w dyrektywie wdrożeniowej celów. W Polsce została uchwalona ustawa o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług z dnia 10 czerwca 2016r. (Dz.U. 2016, poz. 868), która zawiera obszerne regulacje odnoszące się przede wszystkim do pracodawców zatrudniających pracowników z Unii Europejskiej na terytorium Polski. Pracodawcy delegujący pracowników za granicę powinni jednak zwrócić uwagę na nowe uprawnienia Państwowej Inspekcji Pracy, która w ramach przyznanych jej ustawowo kompetencji może żądać od pracodawcy delegującego pracowników za granicę informacji dotyczących jego działalności na terytorium Polski, a także na wniosek organu innego kraju może przeprowadzić w Polsce kontrolę pracodawcy delegującego za granicę.

Rewolucyjne zmiany w delegowaniu...czy na pewno?

Odwołując się do genezy wprowadzonych niedawno zmian w delegowaniu pracowników należy mieć na uwadze, iż zasady dotyczące delegowania pracowników zostały ustalone prawie dwadzieścia lat temu w dyrektywie 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (dyrektywa podstawowa). Dyrektywa ta określiła podstawowy zbiór warunków zatrudnienia, które mają być spełnione przez usługodawcę w państwie członkowskim, do którego następuje delegowanie, celem zapewnienia minimalnego poziomu ochrony pracowników delegowanych. Do warunków tych należy między innymi czas pracy, wymiar urlopu, jak i płaca minimalna.

Po latach obowiązywania dyrektywy okazało się jednak, iż dochodziło do nadużyć w delegowaniu. W obszernym Dokumencie Komisji Europejskiej z dnia 21 marca 2012r. zawierającym rewizję ram prawnych oddelegowania pracowników w ramach świadczenia usług, a także propozycje rozwiązań dla dyrektywy wdrożeniowej, Komisja Europejska wskazała na cztery kluczowe zagadnienia związane ze stosowaniem dotychczasowych regulacji prawnych. Są to problemy z implementacją, monitoringiem i wdrożeniem warunków pracy przewidzianych w dyrektywie podstawowej, zagadnienie nadużywania statusu pracownika delegowanego, trudności związane z kontrowersyjnymi lub niejasnymi interpretacjami warunków zatrudnienia określonymi w dyrektywie podstawowej (na przykład odnośnie prawidłowego określenia składników płacy minimalnej), czy też zagadnienie wzajemnej relacji pomiędzy zagwarantowaną prawem unijnym wolnością świadczenia usług, a regulacjami krajowymi państwa przyjmującego w zakresie dotyczącym prawa do strajku (Europejski Trybunał Sprawiedliwości nieraz był zmuszony do dokonywania tzw. testów proporcjonalności w podobnych sprawach). Komisja wskazała we wspomnianym Dokumencie na przypadki zachowań nieuczciwych lub nieodpowiednich z punktu widzenia obowiązujących regulacji prawnych. Wśród nich można wymienić przypadki niepłacenia płacy minimalnej, czy też potrącania kosztów zakwaterowania i transportu z płacy minimalnej. Przedsiębiorcy niejednokrotnie decydowali się również na zakładanie fałszywych oddziałów czy też tworzenie firm tzw. „skrzynek pocztowych“ celem optymalizacji kosztów pracy.

Stąd też w Unii Europejskiej powstała konieczność doprecyzowania obowiązujących już regulacji poprzez wprowadzenie definicji pracownika delegowanego, pracodawcy delegującego, kryteriów ułatwiających ocenę, czy w danym przypadku można w ogóle mówić o delegowaniu. Dyrektywa wdrożeniowa nie wprowadziła zatem jak się mylnie może wydawać nowych mechanizmów delegowania pracowników, lecz definuje pewne elementy faktyczne i kryteria jakościowe umożliwiające stwierdzenie, czy w danym przypadku istnieje rzeczywiste „powiązanie”, a także czy osoba może zostać uznana za pracownika w rozumieniu prawa państwa oddelegowania (zdolność do delegowania i zdolność do bycia oddelegowanym). W konsekwencji w połączeniu z nowymi wymogami administracyjnymi dla pracodawców powinno to skutecznie zapobiegać nadużyciom i obchodzeniu przepisów w delegowaniu. Wprowadzono także wytyczne w zakresie ścisłej współpracy pomiędzy organami państwa członkowskiego przyjmującego, a państwem członkowskim prowadzenia działalności (w Polsce funkcję tę pełni Państwowa Inspekcja Pracy).

Warto zwrócić uwagę, iż niektóre rozwiązania dyrektywy wdrożeniowej były stosowane przez państwa Unii Europejskiej już od wielu lat i nie są żadną nowością dla pracodawców delegujących pracowników za granicę. Motyw 23 dyrektywy wdrożeniowej zakłada, iż warunkiem prawidłowego stosowania przepisów materialnych dotyczących warunków zatrudnienia, które należy spełnić w odniesieniu do pracowników delegowanych, jest stosowanie przez państwa Unii Europejskiej wyłącznie określonych wymogów administracyjnych i środków kontrolnych. Tymczasem tytułem przykładu można wskazać, iż w niemieckim prawie od lat obowiązywały obowiązki zgłoszeniowe i dokumentacyjne dla zagranicznych pracodawców z Unii Europejskiej zatrudniających pracowników w niektórych branżach (np. w branży budowlanej).

W liczbach...

Na dzień dzisiejszy nie dysponujemy jeszcze danymi, które pozwalałyby na precyzyjne określenie skutków nowej regulacji. Na przykładzie Niemiec, który jest dotychczas największym rynkiem dla pracowników delegowanych z Polski, można wskazać, iż nie sprawdziły się zapowiedzi niemieckiego rządu sprzed ponad roku, kiedy w Niemczech zaczęła obowiązywać ustawa o płacy minimalnej (MiLoG), odnośnie zwiększonych i bardziej zintensyfikowanych kontroli pracodawców delegujących pracowników do Niemiec. Wręcz przeciwnie, w roku 2015 urzędy finansowe skontrolowany o około 30 % mniej pracodawców pod kątem przeciwdziałania pracy na czarno niż w roku poprzednim. Zgodnie z danymi niemieckiego rządu (Deutscher Bundestag, Drucksache 18/7525) w roku 2015r. niemiecka Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) skontrolowała 43 637 zakładów, podczas gdy w roku 2014 było to 63 014 zakładów. Sytuacja ta spotkała się w Niemczech ze strony opozycji z falą krytyki, tym bardziej, iż akurat w pierwszym roku obowiązywania ustawy o płacy minimalnej w Niemczech znacząco zmniejszyła się ilość kontroli przedsiębiorców delegujących na terytorium Niemiec. Warto przypomnieć, iż pierwotnie w Niemczech w budżecie państwa na rok 2015 przewidziano wydatki na dodatkowe 1600 miejsc pracy dla kontrolerów FKS, które następnie zostały przesunięte dopiero na lata 2017 – 2022.

Nie wszystko jest jasne...także dla niemieckich kontrolerów 

Zgodnie z informacją rządu federalnego Niemiec (źródło: Deutscher Bundestag, Drucksache 18/7525) w pierwszym roku obowiązywania w Niemczech ustawy o płacy minimalnej (MiLoG) najwięcej trudności sprawiło urzędnikom określenie zakresu zastosowania ustawy o płacy minimalnej zwłaszcza z uwagi na trudności w rozróżnieniu stosunku pracy od stosunków prawnych zbliżonych do stosunku pracy, które nie są już objęte regulacją ustawy o płacy minimalnej. Podobnie problematyczne okazało się określenie, w których przypadkach faktycznie obowiązywały obowiązki zgłoszeniowe i dokumentacyjne określone w w § 16 oraz § 17 ustawy o płacy minimalnej z uwagi na trudności z zaklasyfikowaniem danej działalności do branży określonej w § 2 a ustawy o przeciwdziałaniu pracy na czarno (§ 2 a SchwarzArbG). Osobne zagadnienie stanowi także kwestia zaliczania określonych składników wynagrodzenia na poczet płacy minimalnej. Zgodnie z informacją rządu federalnego Niemiec w tym zakresie niemieckie urzędy kontroli dysponują wewnętrznymi wytycznymi uzgodnionymi pomiędzy Federalnym Ministerstwem Pracy (BMAS) oraz Ministerstwem Finansów. Niemieckie urzędy kontroli sprawdzają pracodawców pod kątem działań mających na celu obejście regulacji dotyczących płacy minimalnej.

Najczęstsze błędy pracodawców delegujących do Niemiec

Zgodnie z informacją rządu niemieckiego (źródło: Deutscher Bundestag, Drucksache 18/7525) najczęstszymi błędami pracodawców wpływającymi na prawidłową realizację obowiązku świadczenia na rzecz pracowników płacy mininimalnej są nieprawidłowości w wykazywaniu czasu pracy, nieprawidłowe prowadzenie kont czasu pracy, wykazywanie czasu pracy jako przerw, nieuzasadnione zaliczenie kosztów noclegu i transportu na poczet płacy minimalnej, stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie uwzględniającego płacy minimalnej i czasu pracy. Poważnym problem są pracownicy fałszywie deklarowani przez pracodawców jako osoby samozatrudnione (tzw. Scheinselbtsständigkeit).

"Pozorna samodzielność"

Instytucja „pozornej samodzielności“ pracowników jest w Niemczech rygorystycznie traktowana. W niemieckim systemie ubezpieczeniowym obcokrajowiec wykonujący działalność zarobkową w Niemczech może być albo pracownikiem albo osobą działającą na własny rachunek. Jeśli u kontrolowanego pracodawcy zatrudniona jest osoba zadeklarowana jako osoba samozatrudniona, w efekcie czego nie mają do niej zastosowania niemieckie przepisy regulujące płacę minimalną, przedsiębiorca może liczyć się z bardziej szczegółową kontrolą ze strony FKS. W takich przypadkach dokonując oceny, czy osoba samozatrudniona faktycznie działa samodzielnie, czy też ta samodzielność jest pozorna, FKS sprawdza między innymi, czy działalność tej osoby odzwierciedla typowe cechy działania przedsiębiorcy, na przykład czy osoba ta ponosi ryzyko gospodarcze w związku z realizacją kontraktu, czy zapewnia własne urządzenia i maszyny do realizacji projektu, czy też dysponuje ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnoprawnej. W Niemczech regularnie pojawiają się doniesienia prasowe o przypadkach kontroli celnej, w ramach której FKS kwestionuje tzw. pozorne zatrudnienie.

Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)

Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung (FKS) jest w Niemczech instytucją odpowiedzialną za kontrolę spełniania przez zagranicznych pracodawców obowiązujących w Niemczech regulacji prawnych dotyczących zatrudniania pracowników. W szczególności FKS kontroluje pracodawców (w tym polskie firmy) pod kątem spełniania wymogów dotyczących płacy minimalnej. Począwszy od 1997 r. FKS kontroluje firmy na podstawie ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG) w branżach objętych zakresem obowiązywania tej ustawy (na przykład branża budowlana, opiekuńcza, mięsna, rolna, tekstylna); od 2012r. na podstawie ustawy o pracownikach tymczasowych (AÜG) oraz od 2015r. na podstawie ustawy o płacy minimalnej (MiLoG), która wprowadziła w Niemczech płacę minimalną w wysokości 8,50 euro brutto dla wszystkich pracowników za wyjątkiem tych objętych szczególnymi wspomnianymi powyżej regulacjami branżowymi. Na dzień dzisiejszy nie są jednak prowadzone statystki, które wskazywałyby dokładnie, które spośród 43 637 kontrolowanych zakładów zostało sprawdzonych pod kątem spełniania wymogów z ustawy o płacy minimalnej lub też szczególnych regulacji branżowych. Wiadomo natomiast, iż w roku 2015 przeprowadzono kontrole w 16 681 zakładach z branży budowlanej, podczas gdy rok wcześniej skontrolowano dwa razy więcej podmiotów. Dla porównania w branży transportowej przeprowadzono w 2015r. 3400 kontroli.

dr Katarzyna Styrna- Bartman, Wszystkie prawa zastrzeżone.